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浅谈PPP模式下政府法律风险防控的关注点

(杭州市萧山区人民政府法制办公室 沈丽 王晓怡)

来源: 作者: 发布时间:2016-01-08 点击量:

近年,国家大力推动PPP模式发展,各地PPP项目陆续推进。2015年,萧山区实施了2个PPP项目,法制办也参与了其中部分工作,结合工作实际和体会,就PPP模式下如何进一步防控政府方法律风险提出一些粗浅想法,以期对今后PPP项目决策以更多启发。

一、PPP模式的核心价值

PPP模式,即政府和社会资本合作(Public-Private Partner ship,PPP)模式,是政府与社会资本基于各自优势建立的一种长期合作关系。[1] PPP具有三个核心价值:一是伙伴关系;二是利益共享;三是风险共担。其主要优势在于:有利于加快转变政府职能,实现政企分开、政事分开;有利于打破行业准入限制,激发经济活力和创造力;有利于完善财政投入和管理方式,提高财政资金使用效益。

PPP模式的运作方式较为多样,主要包括:O&M(委托运营)、MC(管理合同)、BOT(建设-运营-移交)、BOO(建设-拥有-运营)、TOT(转让-运营-移交)、ROT(改建-运营-移交)、BOOT(建设-拥有-经营-转让)、BTO(建设-移交-运营)等方式。其可应用领域包括能源、交通、环保、农林、科技、保障房建设、科教文卫等等。去年,国家发改委发布的13个PPP典型案例主要涉及地铁、城镇化、水利、资产权益转让等领域。

二、PPP模式中需要厘清的几方面内容

(一)项目采购方面

PPP项目采购是指政府为达成权利义务平衡、物有所值的PPP项目合同,遵循公开、公平、公正和诚实信用原则,按照相关法规要求完成PPP项目识别和准备等前期工作后,依法选择社会资本合作者的过程。这里有几个方面需要明确:

1.采购性质。PPP项目采购是政府依法选择社会资本合作者的过程,纳入政府采购范畴,按照《政府采购法》及相关规定执行。但采用竞争性磋商方式的,要按照财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》规定的程序执行。

2.采购方式。PPP项目采购可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等方式。

3.采购主体。采购主体就是项目实施机构,必须是政府或其指定的有关职能部门或事业单位,负责项目准备、采购、监管和移交等工作。[2]

(二)项目出资方面

1.    政府方出资形式。政府出资形式可分为两类:一类是货币出资,可以是财政性资金或指定相关机构出资参股项目公司。另一类是非货币出资。最常见的是土地作价出资或入股。

2.    政府方出资主体。政府方可以自己出资,也可以指定相关机构出资依法参股,代政府行使项目公司的各项股东权利。但以土地入股的情况下,必须由人民政府作为出资人,而且作价出资或入股方案需要经政府批准才能实施。

3.社会资本的范围。社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人,包括国有控股企业、民营企业、混合所有制企业等各类型企业,但本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业除外。社会资本的出资等相关要求均按照《公司法》的规定执行。

(三)项目的合同体系和签订

PPP合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。其中,项目合同就是PPP主合同,是最核心的法律文件。项目实施机构是PPP项目合同的政府方主体,最终与中标(成交)社会资本签订经本级政府审核同意的主合同。如果PPP项目中设立专门项目公司的,在项目公司成立后,由项目公司和实施机构重新签署PPP项目合同,或者签署关于继承PPP项目合同的补充合同。

三、政府方法律风险防控大的关注点

PPP模式既然是合作,实施过程体现的就是一种契约精神,因此,政府方更需要做好法律风险防控,以实现公共利益最大化,实现PPP可持续发展。

(一)科学确定PPP模式和运作采购方式

1.PPP模式的确定。什么样的项目适合做PPP?通常是投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目。前期,财政、行业主管等部门务必要做好项目物有所值评价和财政承受能力论证,通过以上两项评估论证的,方可实施PPP模式。

2.运作方式的选择。运作方式选择相对灵活,主要考虑收费定价机制、项目投资收益水平、风险分配基本框架、融资需求、改扩建需求和期满处置等因素。在萧山某PPP项目中,考虑到该项目未来将有可期的商业价值,但短期内,由于受地区整体开发进度和地铁建设等限制,可能无法取得效益,若采用BOT方式,并适当拉长运营年限,对于政府方的整体利益和社会资本活力激发都能起到较好作用。因此,确定项目公司依据“使用者付费原则”对外经营收费,特许经营期满后,项目公司将正常运行情况下的资产无偿、完好地移交给政府或其指定机构。

3.采购方式的确定。上述提到的采购方式要根据项目实际情况予以确定。特别是公开招标方式,主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策,且采购中不作更改的项目。在我们的PPP项目实践中,有采用公开招标方式,也有采用竞争性磋商方式。

(二)合理设置项目主要条件

1.政府方出资形式和主体。一般以货币形式出资,建议可以指定国有公司参股方式或引导基金方式。这样既可以发挥他们资本运作的经验,对政府方来说也有较大回旋空间。

2.政府方出资比例。虽然省里文件规定,政府方出资比例用控制在50%以下,但实践中,建议控制在30%以内,以10%-30%为宜。持股比例与决策权利不挂钩,对于政府方的决策权可以在《项目公司章程》里约定,一般是参与项目公司重大决策,不参与日常经营和管理。这样既可以起到引导和鼓励社会资本和激发活力的作用,又可以保障政府的监督权和股东权。我们的PPP项目政府方分别以10%和20%比例与社会资本方组建项目公司(SPV)。

3.合作伙伴的评估。在采购前,政府方都会设置可量化的入围条件,如注册资本、专业资质等,除了这些指标外,建议还需要综合考虑企业的整体实力、技术能力、管理经验、财务实力、资金充裕度、信用状况、开发项目的典型案例、企业项目开发的擅长领域、企业招商引资能力、企业发展与本项目的匹配性等问题。特别是项目的投融资能力十分关键,应当要求参与竞争的企业重点提供证明其投融资能力的材料,包括总部实力、债券、票据、定向基金、定向增发等等。另外,政府方的增信和支持,对于项目融资具有十分重要意义,但是是否同意采用政府增信方式,在决策时要审慎,一般不建议采用,对此目前把关也较严。

4.工程优惠率。在需要建设的PPP项目中,建设环节是政府关注度较高的部分。一般项目采购前,要根据项目的实际情况,结合当地的相关文件,确定适当的优惠率浮动区间。通常基础设施建设的区间会在6%-12%之间。在我们某PPP项目磋商过程中,第一轮报价时,3家单位的报价总体比较谨慎,基本下浮区间很小,均未超过5%。第二轮报价则峰回路转,一家基本没有下浮的企业急剧下浮10个百分点,一家则仍然维持原报价,最后中标的那家则在第一轮下浮基础上再次大幅下降。

5.投资回报率。投资回报率的设定,要综合考虑同期融资成本、项目盈利能力等因素,通常以当前社会平均资本利润率为参照基线。对政府方来说只要保证资本安全和合理收益即可,并不要求很高回报。在沿江公园PPP项目中,项目最初设计社会资本投入资本金的收益率在8%-9%以内,债务融资成本在8%-9%以内,综合内部收益率8%-9%。在磋商时,发现有1家企业的近年年利润率很低,与我们提出的投资回报率有较大差距,对于这样的企业能否实现承诺的回报率是存在不确定性的。同时,优惠条件的设置也要符合相应的强制性规定。

6.运营周期的设定。运营周期直接决定了社会资本的运营收益,一般来说,时间越长,收益越高,但最长不超过30年,这也与基础设施和公用事业特许经营最高期限一致。实践中,建议合作期设定在10-20年之间较合适,如果要设定更长时间的合作期,也建议通过分期签订合同形式予以约定,否则转圜余地较小。我区2个PPP项目周期分别设定在10年和15年。

(四)规范高效推进项目运行

1.特许经营权。有些公共服务领域(能源、交通运输、水利、环保、市政工程等)采用PPP模式的,需要授予特许经营权,对此,要按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。

2.付费和绩效机制。付费方式有政府付费、使用者付费等方式。付费机制的确定,需要以完善的公共服务绩效评价为基础,建立事前设定绩效目标、事中进行绩效跟踪、事后进行绩效评价的全生命周期绩效管理机制,将政府付费、使用者付费与绩效评价挂钩,并将绩效评价结果作为调价的重要依据,确保实现公共利益最大化。这一问题需要根据不同项目在推进过程中进行重点设计和研究并逐步加以完善调整。

3.可行性缺口补助。项目运营补贴支出是根据项目建设成本、运营成本及利润水平合理确定,并按照不同付费模式分别测算的。在采用可行性缺口补助模式(Viability Gap Funding)时,政府要承担部分直接付费责任。可行性缺口补助是指使用者付费不足以满足社会资本或项目公司成本回收和合理回报,而由政府以财政补贴、股本投入、优惠贷款和其他优惠政策的形式,给予社会资本或项目公司的经济补助。补助形式上,财政资金补贴最为简单,但从资金运作效率看,股本投入、优惠贷款等都是更为灵活和值得推荐的方式。补助测算上,合理利润率、年度折现率、财政运营补贴周期都是重点量化指标,还要参照同期地方政府债券收益率、商业银行中长期贷款利率水平等要素。

4.价格管理机制。PPP对于价格管理的基本原则是“盈利但不暴利”,因此政府要承担价格管理的重任。对此,基本的原则是:定价应基于成本,并进行适度价格管理,既保证项目运行及社会资本的合理收益,又不损及公共利益,同时要建立对收益进行补贴、调整或约束的条款。北京地铁4号线在2008年营运之初,因客运量不足,政府曾给予营运方香港城铁公司相应补贴,但2014年,北京市地铁统一调高了价格,香港城铁公司的收入与此完全无涉,调价产生的收益全部归北京市财政。

5.全生命周期管理。PPP项目与一般的民资参股项目比较最大的特点之一在于实现全生命周期的管理。项目公司要承担设计、建造、维护、运营、更新和服务等任务和职责,相关的边界条款都要进行明确约定。

6. 政府方监管权落实和股东权益保护问题。政府如何对项目公司和项目进行监管,既涉及到政府行政权力应用问题,又涉及到作为股东权利义务问题。政府相关职能部门应根据国家相关法律法规对项目履行行政监管职责,重点关注公共产品和服务质量、价格和收费机制、安全生产、环境保护和劳动者权益等。另外,政府方的底线原则是要保证国资安全和稳定收益,可以根据《PPP项目合同指南》设定“政府方介入权条款”,包括委托第三方机构开展中期评估和后评估、特定情形下介入项目的运营工作、报送经审计的财务报告、事故报告等。此处,政府方的行政优益权应得到体现。

(五)PPP主合同需要重点关注的问题

1.主合同签署时间。PPP项目合同是整个PPP项目合同体系的核心,是其他合同产生的基础。一般在项目公司成立前,政府方与社会资本方先签订意向书、备忘录或框架协议。待项目公司成立后,由项目公司与政府方重新签署正式的PPP项目合同,或签署补充合同。

2.主合同“前提条件”设置。一般情况下,PPP项目主合同条款并不会在合同签署时全部生效,其中特定条款的生效会有一定的“前提条件”。从政府方来说,为了降低项目的实施风险,在合同里要设置一些“前提条件”,包括项目公司要完成足融资交割、审批手续等内容。如果社会资本方对这些前提条件不能满足,那么,政府方可以追究其相关责任。

3.股权转让要有明确限制。股权转让的限制并不是强制性规定,但实践中,我们认为对此要有明确限制,主要是:(1)关于股权转让锁定期问题。股权锁定期一般是2年,通常是建设期满,也可以是从合同生效到项目缺陷责任期届满为止。(2)“股权变更”的情形要列明。包括:a.直接或间接转让股权;b.并购、增发等其他方式等导致的股权变更;c.股份相关权益的变更等。(3)股权转让限制应包括项目公司的股权变更和母公司控股股东的股权变更两方面。(4)对受让方的资质、融资等条件要作明确限制。

4.项目公司的违约责任和赔偿条款。在PPP主合同里,通常会明确约定可能导致合同终止的违约事件,这些事件通常是合同一方应当要履行的重大义务。所以,主合同里,对项目公司违约事件和相应的赔偿条款约定十分重要。通常包括以下事项:项目公司破产或资不抵债的,违反合同约定进行股权变更限制的,未按合同约定为PPP项目或相关资产购买保险的等。

 

 

PPP模式在运作中有许多方面是值得关注和探讨,在此无法尽述,笔者希望借此抛砖引玉,以期从依法行政角度更规范高效地推进PPP项目,推动经济社会快速健康发展。不当之处,请批评指正。



[1] 2015年5月19日《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔2015〕42号)(以下简称“《指导意见》”)对该概念定义是:政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本,双方按照平等协商原则订立合同,明确责权利关系,由社会资本提供公共服务,政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价,保证社会资本获得合理收益。这主要是指公共服务领域。

[2] 根据《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金[2014]113号)第23、24条规定,项目实施机构和财政部门(政府和社会资本合作中心)应监督社会资本按照采购文件和项目合同约定,按时足额出资设立项目公司。财政部门(政府和社会资本合作中心)和项目实施机构应做好监督管理工作,防止企业债务向政府转移。也就是说,财政部门更多承担的是与项目实施机构一起承担监督管理的职责。

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