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地方政府立法机制的反思与重构

——基于杭州市政府立法实践的探析

来源: 作者: 发布时间:2015-10-15 点击量:

【摘要】在上位法相对完善、地方社会经济管理尚需创新的形势下,《立法法》的修改对地方政府立法空间和立法技术提出了进一步的考验。本文在反思当前地方政府立法实践中存在问题的基础上,探讨如何重构地方政府立法机制,以提升地方政府立法的价值,同时为新获得立法权的地方政府开展立法工作提供借鉴。

【关键词】 地方政府立法 立法实践 机制重构

2000年颁布施行的《立法法》将我国地方政府的立法主体确定为省、自治区、直辖市政府和较大市的政府,赋予其制定规章的立法权。地方政府立法虽然处于整个立法体系的最低层级,但具有简便、灵活、务实的独特优势。随着整个法律体系渐趋完备和行政许可法、行政强制法等对规章立法权限的严格限制,地方政府立法空间明显变小,在实施性、先行性、自主性方面的立法项目普遍减少,由此也不断暴露出多年立法实践工作中积累的深层次问题。2015年新修改的《立法法》将“较大的市”身份与立法权脱钩,过去49个较大的市才享有的地方立法权扩大至全部284个设区的市,并进一步限定了设区的市的立法权限范围。在这一背景下,分析思考过去地方政府特别是较大市政府立法实践中存在的问题,可以为各地即将普遍开展的地方政府立法工作提供借鉴。本文拟基于杭州市近年政府立法的现状,分析当前地方政府立法实践中遇到的突出问题,提出解决这些问题应当从根本上重构地方政府立法机制,并探讨机制重构的具体设想。

一、当前地方政府立法实践中遇到的突出问题

从宽泛角度理解,地方政府立法工作包括制定政府规章和起草地方性法规议案两个方面。从近年政府立法实践来看,以下几个方面的问题较为突出,制约了地方政府立法作用的发挥,现结合其成因具体分析如下:

(一)有些立法项目选择与政府、社会急需规制的难点问题脱节。

长期以来,地方立法计划的制定以政府部门申报为主要渠道。虽然政府法制机构每年都面向各区、县(市)人民政府、市政府各部门、各直属单位征集次年立法计划项目,还在报纸、网站上公开向社会各界征集立法项目建议,但按目前立法体制对申报项目的要求,只有各政府部门才有力量组织开展项目草案起草等相关工作。由于各政府部门立法意愿强烈程度不一、水平不一,申报的草案质量参差不齐。一些急需规制的社会管理难点问题可能由于主管部门研究不够,认识不一,对立法工作不重视或专业力量不足,没有申报草案或申报的草案不成熟而未获立项。一旦列为立法计划正式项目的立法项目就要求在当年内完成,将完成情况纳入起草部门、政府法制机构年度考核内容。这经常导致一些争议较大的热点难点项目难以得到立项,而获得立项的可能是一些争议小、社会关注度不高的项目,甚至不无树立部门形象、巩固部门职权的“面子工程”项目。这是对立法资源的极大浪费,也是当前立法项目选择经常面临争议的重要原因。

(二)有的立法项目缺乏核心制度设计,解决问题的实质性条款偏少

随着完全创制性立法越来越少,很多地方立法项目只要解决好一两个突出问题,即制定好关键的几条就是成功,但这并不容易。首先,有些项目本身创新空间不大,立法本身只是为了显示对该项行政管理工作的重视,甚至直接把是否已立法作为工作考核评分的重要内容。其次,有些项目的核心内容存在管理职权争议,为了项目成功出台,往往通过授权制定具体管理办法的方式回避矛盾。地方性法规授权市政府制定相应办法,政府规章授权行政主管部门制定相应办法,而这种授权条款在实践中往往没有得到落实,管理职权仍未理顺,整个法规规章也就容易被架空。第三,有些项目限于目前立法的惯有体例和修改周期,无法在法规、规章中完整体现制度设计,而将经常需要调整的行政管理内容放在规范性文件中规定。正是由于这些原因,地方立法时常被批评解决问题的实质性条款偏少,内容空洞,立法的象征意义大于实质意义。

(三)一些立法项目部门色彩较浓,碎片化明显,对厘清部门职责、统筹部门协作作为不大。

部门色彩浓重是目前立法中存在的一个弊端。由于行政主管部门对业务情况较为熟悉,同时政府法制机构立法人员力量普遍不足,无法承担前期调研论证和起草任务,目前地方立法项目一般由行政主管部门负责起草、由政府法制机构负责论证审核。行政主管部门起草草案通常存在以下两个倾向:一是把立法项目作为部门的“自留地”。一方面把涉及其该项目行政管理职权的内容都往里塞,甚至变成摘抄相关上位法的部门执法手册,另一方面回避与其他部门职权交叉的内容,推诿社会管理难点事项或对其作出有利于本部门的规定;二是在制度设计上为其行政管理提供最大便利。在管理模式上,倾向于要求行政管理相对人“上门”申报,要求重要事项一一事前或事后备案,要求其他部门抄送相关决定等等,而非自己“出门”检查发现问题,或寻求与上级或其他部门共享数据资料。在执法理念上,习惯设置行政管理抓手,如在法定许可事项前设置条件或搭便车,或对备案事项设置相应的罚则,有设置变相许可之嫌。

政府法制机构在论证审核草案时,在合法性审查方面会严格把关,把明显维护部门利益的制度设计剔除,而在合理性审查方面会充分考虑到行政主管部门作为法规规章实施者的意见。有些社会现象确实很难靠一个部门管好,需要多部门协作参与。但对于目前引人关注的部门职责交叉严重问题,地方立法往往难有作为。首先,国家法律法规对有些重要的部门职责没有做详细界定,部门规章则经常出现矛盾规定。其次,重大部门职责交叉问题,只有市政府领导才能有效协调,政府法制机构通常无能为力。由此立法碎片化成为目前地方政府立法的一个突出问题。例如,因行政管理分属不同部门,在考虑杭州市房屋使用安全管理立法时,仅针对国有土地上房屋起草《杭州市城市房屋使用安全管理条例》,而对集体土地上的房屋使用安全未有涉及,其中很重要的装修安全管理规定中则仅涉及住宅房屋装修,而未整合非住宅房屋装修的已有规定。

(四)立法调研不够深入,征求意见的广度和深度有待扩展。

立法调研分为起草部门调研和政府法制机构调研两个阶段。一个立法项目是否申报立项、要解决哪些问题的前期调研,以及列为立法计划调研项目后开展的调研工作,主要由起草部门完成。目前立法调研的经费主要拨给负责起草的行政主管部门支配使用,存在缺乏外部专业监管的问题。个别部门连续数年向财政部门申报同一个立法调研项目,调研经费达数十万元,但具体的调研成果却没有与政府法制机构衔接,甚至没有形成详实的调研报告。

立法项目进入政府法制机构审核论证阶段后,主要通过在政府网站上全文刊登公开征求社会各界意见,重要草案在核心纸媒上刊登,但往往反馈意见不多。召开行政主管部门、行政管理相对人不同层面座谈会是审核论证阶段不可缺少的程序。参加座谈会的相对人代表的人选通常由行政主管部门推荐,容易受部门倾向性影响而缺乏代表性。同时,在意见论证环节,对行政主管部门的意见相对重视,而对相对人代表的意见还缺乏很好的落实反馈和再沟通程序。另外,目前政府法制机构审核论证过程通常缺乏实地调研程序,对现实中矛盾突出的问题梳理不够也就不能作出有针对性的制度设计。

(五)立法后评估流于形式,对立法质量提高促进不大问题。

早在2004年,《国务院全面推进依法行政实施纲要》就提出,规章、规范性文件施行后,制定机关、实施机关应当定期对其实施情况进行评估。但一直以来,我国地方政府立法后评估尚处于探索阶段,对立法后评估的概念、内容、标准、手段、效力等未形成统一的认识。到目前为止,施行一年以上规章的立法后评估工作基本已分批次组织完成。由于人员力量不足,政府法制机构通常仅重点参与了一两个规章项目的后评估工作,其他均由实施部门组织开展。从效果来看,实施部门与第三方开展合作的项目,调查内容设计相对客观、科学,调查研究报告更详实,后评估成效更好。由于缺乏强制性要求,绝大部分的立法后评估报告仍流于形式,泛泛而谈,提出的意见、建议难以为规章的修改和完善提供实质性帮助。随着法制体系的完善,废止、修改的立法项目所占比例会不断增加,这些项目的立法质量将很大程度上取决于对原先立法进行后评估的情况。

二、地方政府立法机制的重构设想

当前决定地方政府立法质量的两大因素是项目调查研究是否深入和政府部门利益能否克服。因此,新型地方政府立法机制的构建应立足于增强政府法制机构的主导权。笔者认为,可以从以下几个方面重构地方政府立法机制:

(一)科学立项,科学考核立法工作

科学立项首先要拓宽立法项目来源渠道。立法项目可以来源于政府部门申报,来源于社会,来源于政府领导的重要批示,也可以来源于政府法制机构建立的立法项目储备库。内容上,可以是落实上位法特别是地方性法规的授权条款,也可以是升级政府及其行政主管部门的规范性文件。对于无法在法规中完整体现的制度设计,地方性法规往往只规定一般原则,授权政府制定相应办法。今后要加强落实这类授权条款,对内容丰富的重要授权条款可以据此制定政府规章。同时,目前政府及其行政主管部门发布的很多规范性文件系统性较强,内容也较为成熟,若及时升级为政府规章,将有助于制度的完善和实施。如近年来,杭州将城市生活垃圾管理、机动车停车场建设和管理、建筑市场诚信管理、医养护一体化等相关规范性文件整合升级为政府规章,取得了较好的效果。

立法工作本身的性质决定了其考核的方式应当区别于一般行政管理管理工作的年度考核,立法工作纳入起草部门、政府法制机构各自年度综合考评范围的作法在实践中可能产生违背立法客观规律、不顾立法程序和质量要求的一系列问题。一方面,在制定年度立法计划时,往往不敢把可能出现较大争议的项目作为正式项目,以避免项目不能按时出台给年度综合考评带来负面影响。而通常这类项目针对的就是社会关注度高、协调难度大的问题。另一方面,在立法项目制定过程中,一旦遇到争议较大、难以协调的问题,为了保证项目的按时出台,往往不作深入调查研究,对争议问题作原则性规定或予以规避。事实上,立法是一门不断协调完善的艺术,一味强调制定周期并不科学。如果对立法工作的时间考核增加弹性,允许立法项目跨年度持续性开展调研论证,政府法制机构就可以放开手脚,大胆启动难度大的项目,有利于研究解决执法扯皮现象,有利于出台真正为社会所需的地方性法规、规章。例如,《杭州市汽车租赁管理办法》是2015年的政府规章正式项目,是否将目前社会普遍关注的网络约租车问题进行统筹考虑,直接关系该规章的立法难度,也直接关系立法能否响应社会难点问题。

(二)加强市政府领导对立法事项的协调,正视社会管理难点热点问题

目前,政府法制机构受人员力量、机构地位、协调力度等方面因素的约束,对涉及部门争议的重大事项难以有效协调,通常的作法是在草案中设置两个以上的备选方案,提交市政府常务会议决策。由于事先介入协调不够,对各备选方案的利弊了解不够深入,最终的决策不一定能有效解决社会管理难点热点问题。因此,必须争取市政府领导对重要立法项目的重视。立法项目是否与市委市政府中心工作紧密衔接、是否关系社会管理热点难点问题与是否能提高立法工作的影响力直接相关。笔者认为,在制定立法计划之初,就要积极与市政府领导汇报沟通,加强立法计划与市委市政府中心工作的衔接。在重要项目立法过程中,要主动向分管政府法制或立法项目业务领域的市政府领导汇报难点问题,听取分管领导的意见。对部门分歧大的问题,争取由分管副秘书长进行协调。长远来看,社会管理难点热点问题的立法往往涉及多个行政主管部门,比较可行的是由政府法制机构牵头起草,由市政府领导统筹协调相关部门职权,制定综合性管理办法。

(三)立法项目体例选择灵活化,注重制度设计内容的精细化

政府规章作为最低层级的立法,只有以“注重实用性和操作性”为根本准则才能具有旺盛的生命力。因此,要充分发挥政府规章针对性、专业性强、能快速满足行政监管需要的优势,出台实用性和操作性强的项目。如近年来,杭州市快速响应电梯广泛使用而安全问题频发、基本医疗保障日益健全而新型违规行为不断发生的情况,出台了相应的政府规章。在当前上位法比较完备的形势下,完全的创制性立法越来越少,地方政府立法应当重点突出地方管理特色制度和创新举措。因此,立法项目应当根据内容选择合适的体例,在形式上更加灵活多样。目前立法法、省市有关立法技术规范都提出了一般不重复上位法的要求,避免“大而全”、“小而全”。笔者理解,就是不论综合性还是专项性立法项目,都要避免片面追求内容的完整性,防止内容面面俱到但关键制度却点到即止,缺乏可操作性。

今后,规章将以 “短平快”的优势回应现实的立法需求,转向“少而精”模式,即“有几条立几条”、“需要几条制定几条”的结构形式。体例上将经常以“若干规定”、“决定”等形式出现。一个成功的立法项目往往只是在理顺与不同位阶上位法的关系后突出关键的几条,使制度设计富有操作性。随着规章实用性的增强,其本身的另行授权条款必将进一步减少,内容的精细化程度将与规范性文件相当。要实现这个转变,需要从改进立法征求意见、立法后评估的工作方式等方面着手。如根据本地主要城市生活网站的浏览量大大超过传统报纸媒体的受众量这一特点,涉及广大市民切身利益的立法项目草案除了在核心纸媒上刊登,还应当在城市生活网站上刊登,同时根据管理对象的不同,还可以在社会专业网站或网站频道中公开征求意见,使收集到的意见、建议更有针对性。再如,改变目前实施部门为主导的立法后评估方式,实行政府法制机构为主导的方式,推行委托第三方独立开展后评估。

(四)重视立法调研和课题研究,建立经费统筹机制和项目储备机制

这里所说的立法调研是指在立法项目立项之初或启动初期开展的以论证立法必要性和可行性为核心的系统的调查研究工作,并不包含立法项目在草案征求意见阶段的具体调研论证工作。立法调研开展情况直接关系立法计划的立项科学性和立法项目草案的质量。实践中有些立法调研采用委托第三方开展课题研究的形式,课题研究成果通常包含第三方起草的立法项目草案。

目前,立法项目调研普遍实行部门独立负责制。部门申报的立法项目一旦立项,各部门分别向财政部门申请立法调研经费并自主支配实施。在这种情况下,政府法制机构无法对各立法项目特别是非正式项目的调研情况深入了解,无法对年度内应当出台的正式项目在部门调研起草阶段有效介入,更无法对未来几年的立法工作进行统筹规划。为避免立法项目调研多头预算和监管脱节,政府法制机构应当会同财政部门探索建立立法调研和课题研究经费统一拨付机制,对立法计划项目调研进行统筹安排。各部门在政府法制机构的指导下开展立法调研工作,按要求完成各阶段立法调研任务。早在2006年,南宁市就开创了立法经费由政府法制机构统筹安排的先例,把全市政府立法经费统一列入了亚洲城娱乐中心的部门预算,由亚洲城娱乐中心根据政府年度立法计划,会同起草部门统筹安排使用。在此基础上,政府法制机构才可能改变多年来立法项目以部门申报为主的被动局面,可以有针对性地开展课题研究工作,为建立立法项目培育储备机制创造条件。今后,政府法制机构可从市委市政府中心工作出发,主动将一些城市管理急需解决的难点热点问题列为立法调研课题,借助第三方力量,逐步建立立法项目储备库,组织相关政府部门协同参与调研,从“部门来稿”到“向部门约稿”。

(五)加强政府法制机构建设,主动适应立法形势的变化

地方政府立法空间减少并不意味着立法任务减轻,相反,由于很多社会矛盾和执法难题突出,立法需求和难度不断加大,对政府法制机构立法水平和人员力量提出了更高的要求。结合上述政府立法机制重构设想,政府法制机构必须在以下几个方面主动适应立法形势的变化:一是加强与市人大相关工委的沟通协作,使立法计划制定更贴近现实需要;二是加强与市政府领导的汇报沟通,为市委市政府中心工作提供政策保障;三是加强对起草部门的指导和监督,探索组织多部门协作起草模式;四是加强与社会公众的互动,完善征求和反馈意见机制;五是充分利用社会资源,发挥专家学者的作用;六是加大立法调研和立法后评估工作上的人力物力投入,为立法质量提高注入根本动力。

地方政府立法要适应新形势,实现机制转型,就必须将立法重点转向解决社会管理难点问题、巩固长效管理措施的项目。“针对问题立法,立法解决问题”将成为立法工作遵循的重要原则。政府法制机构应当把发挥政府立法优势、立足地方实际、创新工作机制三者有机结合,以“注重实用性和操作性”为根本准则实现地方政府立法的转型。特别是在《立法法》修改后,地方立法的空间和立法技术受到进一步考验,地方政府立法只有正视目前存在的突出问题,积极探索立法机制的重构,致力于制度设计质量的提高,才能顺应新的形势要求,在法律体系的运作中继续发挥不可替代的独特作用。

 

附作者信息:

徐扬眉

单位:杭州市人民政府法制办公室

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